DEFENSORIA PÚBLICA - INSTITUIÇÃO ESSENCIAL
AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL PELO
ESTADO E À JUSTIÇA
Suely Pletz Neder
Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados
"Eu sou o Governador guardião. Em meu seio trago o povo das terras de Sumer
e Acad. Em minha sabedoria eu os refreio, para que o forte não oprima o fraco
e para que seja feita justiça à viúva e ao órfão. Que cada homem oprimido
compareça diante de mim, como rei que sou da justiça."
Hamurabi, 2067 a 2025 a.C. [1]
"O tribunal está fechado para os pobres" [2] dizia Ovídio. Para abrir-lhe as portas a todos, o Constituinte de 1988 instituiu a Defensoria Pública e fixou os contornos que deveriam ser seguidos em sua estruturação pela União, Estados e Distrito Federal.
Anteriormente à promulgação da Carta Política vigente, em algumas unidades federativas do país o Poder Público já prestava a Assistência Judiciária regulamentada pela Lei nº 1.060/50, muita vez de forma precária.
A Carta Magna, no art. 5º, LXXIV, trouxe não só a promessa do acesso universal à Justiça, presente nas demais Constituições pátrias, quanto, principalmente, a ordem para a efetiva institucionalização da Defensoria Pública em todo o território nacional.
Mais ainda, atenta à necessidade de conceder a assistência jurídica integral, estendeu a atuação do Defensor Público ao âmbito extrajudicial e, no judicial, a todos os graus e instâncias do Poder Judiciário.
Assim, ao configurar esse direito individual que permite a equalização das condições dos desiguais perante a Justiça, diz o artigo 5º, LXXIV, da C.F., "in verbis": "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."
Este direito fundamental da cidadania é materializado pela Defensoria Pública, consoante o determinado pelo artigo 134 da Lei das Leis nos termos abaixo transcritos:
"A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV.
Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União
e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua
organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial,
por concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das
atribuições institucionais."
Vê-se, portanto, que o Dever do Estado de prestar assistência jurídica aos necessitados é exercitado, como munus publico, em caráter de exclusividade pela Defensoria Pública.
Tal afirmação não elide o exercício, a nível suplementar, da advocacia dativa, praticada por profissional liberal, que, no entanto, ao contrário do que ocorre com o Defensor Público, não possui o dever legal de exercê-la.
Com efeito, nada pode ser mais diversa que a situação do Defensor Público e a do Advogado. É inconteste que todas as Funções Essenciais à Justiça (conforme foram denominadas pela Constituição Federal a Advocacia e as Instituições da Defensoria Pública, do Ministério Público e da Advocacia-Geral) possuem um radical comum.
Elas são carreiras ou profissão - esta, no caso da Advocacia - de cunho nitidamente postulatório, essenciais não só ao exercício da Função Jurisdicional do Estado, mas, como diz Sérgio D'Andréa Ferreira em "Comentários à Constituição":
" O que se busca com a atuação dessas instituições é a realização da Justiça,
tomado esse termo não apenas no sentido de Justiça de estrita legalidade; de
Justiça Jurisdicional, mas de Justiça abrangente da equidade, da legitimidade,
da moralidade."
No mesmo sentido discorre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em artigo publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo sob o título "As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais".
Nele, o respeitado jurista analisou o controle formal, concentrado, exercido pelos órgãos técnicos - as Procuraturas Constitucionais - em relação ao difuso, informal, desenvolvido pela sociedade ou parte dela, ocasião em que registrou:
"Mas, em ambos os casos, sublinhe-se, busca-se a plena realização da Justiça
não apenas àquela estritamente referida à atuação do Poder Judiciário, mas
a que é estendida à atuação de todos os Poderes do Estado e entendida
como a suma de todos os valores éticos que dignificam a convivência em
sociedade: a licitude, a legitimidade e a legalidade."
Esse radical comum entre as Funções Essenciais à Justiça não afasta, por outro lado, as especificidades próprias à cada uma delas, inerentes à natureza das suas atribuições constitucionais.
Assim, no que respeita à Defensoria Pública em relação à Advocacia a distinção já ocorre quanto a natureza pública de uma, privada da outra. Estende-se, ainda, ao vínculo entre as partes e seus patronos: para a Defensoria Pública é público-institucional; para a Advocacia, privado-contratual.
A partir do estabelecimento desse vínculo de natureza público-institucional o Defensor Público assume, pela dicção da Constituição Federal, da lei infraconstitucional e pela investidura no cargo público, o DEVER e não a faculdade de assistir aos incontáveis cidadãos economicamente necessitados que a ele recorrem e, mais ainda, aos revéis e aos que não constituíram advogados para a defesa dos seus direitos indisponíveis.
E o faz como corolário da supremacia da soberania popular sobre o poder do Estado, que dela deriva,
instrumentalizando, assim, o pleno exercício dos direitos fundamentais da cidadania à esmagadora maioria da população e superando, pela via institucional, a desigualdade social de oportunidades dadas a seus assistidos em relação aos possuidores de fortuna material.
Essa ação, que somente pode contribuir para a credibilidade e o prestígio da ordem jurídica e das instituições basilares da sociedade democrática, repercute diretamente no volume de causas e atendimentos jurídicos extrajudiciais a cargo da Defensoria Pública, que, necessariamente, é muito superior ao do Advogado, profissional liberal que, como dito anteriormente, mantém com seu cliente um vínculo privado, contratual, derivado da livre vontade das partes contratantes.
Com efeito, é indiscutível que no País em que a estrutura político-social se revela profundamente injusta para a esmagadora maioria de seus cidadãos - cada vez mais alijada do exercício dos seus direitos de cidadania e do acesso aos bens e serviços produzidos socialmente - imensa tarefa recai sobre os ombros da Defensoria Pública.
Sobre tal hercúlea missão, bem ressaltou o eminente constitucionalista , prof. José Afonso da Silva, in "Curso de Direito Constitucional Positivo", 6ª Edição, pag. 195 e segs., saudando a criação, pela Carta
de 1988 da Instituição:
"Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para
contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante
deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providência que pode
concorrer à eficácia do dispositivo segundo o qual o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita para os que comprovarem insuficiência
de recursos (art. 5º, LXXIV). Referimo-nos à institucionalização das
Defensorias Públicas, a quem incumbirá a orientação jurídica e a defesa,
em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5ª, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de Ovídio: Cura
pauperibus clausa est. ou as Defensorias Públicas federal e estaduais serão
mais uma instituição falha? Cabe aos Defensores Públicos abrir os tribunais
aos pobres, é uma missão tão extraordinariamente grande que, por si, será
uma revolução, mas, também se não cumprida convenientemente será um
aguilhão na honra dos que a receberam e, porventura, não a sustentaram.
(destaques nossos)
E diz, ainda, o mesmo autor, na obra referenciada:
"A igualdade perante a Justiça, assim, exige a busca da igualização de
condições dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois imperativos
como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a existência de
categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a idéia
de homem, entidade abstrata, pela noção mais precisa de indivíduo
caracterizada pelo grupo em que se insere de fato; de outro, deve ele
apreciar os critérios de relevância que foram adotados pelo legislador. É essa
doutrina que orienta o princípio da igualdade da justiça na imposição da pena
para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em
atendimento a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a
mesma pena para o mesmo crime, que, por regra, é praticado em
circunstâncias diferentes, por pessoas de condições distintas.
Para que tal abstração não ocorra é que, além das circunstâncias agravantes
se impõe a regra da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Mas ainda é
certo que as profundas diferenças de condições materiais não se igualizam
por essas poucas regras de justiça penal. É muito difundida a idéia de que
cadeia é só para os pobres." (destacamos em negrito)
A isonomia formal e a material se distinguem, como ensina o mesmo constitucionalista, na obra mencionada:
"A afirmação do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
cunhou o princípio de que os homens nascem e permanecem iguais em direito.
Mas aí se firmara a igualdade jurídica e formal no plano político de caráter
puramente negativo, visando a abolir os privilégios, isenções pessoais e
regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigualdades econômicas
porque fundada " numa visão individualista do homem, membro de uma
sociedade liberal relativamente homogênea."
(cf. Ingber, "L'Égalité", destacamos)
Nossas Constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade,
como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde
com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação trata a
todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos. A compreensão
do dispositivo vigente, nos termos do art. 5º, caput, não deve ser assim tão
estreita. O intérprete há que aferi-lo com outras normas constitucionais,
conforme apontamos supra e, especialmente, com as exigências da justiça
social, objetivo da ordem econômica e da ordem social."
Sob essas premissas e atento ao pretendido pelo Constituinte de 1988, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 7.871, de 1989, introduzindo ao art. 5º da Lei nº 1.050, de 1950, que tratava da Assistência Judiciária aos necessitados, o § 5º, dispondo, in verbis:
"Nos Estados em que a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida
o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente será intimado
pessoalmente de todos os atos do processo, contando-se-lhes em dobro todos
os prazos."
E, atendendo ao comando do § único do art. 134 da Constituição da República Federativa do Brasil, editou a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organizou a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e estabeleceu normas gerais para sua organização nos Estados.
Esta Lei Complementar normatizou a carreira da Defensoria Pública, em cargos providos, na classe inicial, por concurso público de provas e títulos e assegurou a seus integrantes a independência política, garantida pela estabilidade funcional, a inamovibilidade do órgão de atuação em que foi regularmente lotado e a irredutibilidade de seus vencimentos. Ao mesmo tempo vedou ao Defensor Público o exercício da advocacia fora das suas atribuições institucionais.
Lado outro, a lei referida, em seu art.142, determinou aos Estados a adaptação de suas Defensorias Públicas à normatividade dela emanada no prazo de cento e oitenta dias de sua publicação, ocorrida em 14/01/94, vale dizer, até 11 de julho de 1994.
Entretanto, tal qual costumeiramente ocorre quando se trata de dar eficácia aos direitos da cidadania e especialmente aos dos excluídos socialmente, ainda hoje, decorridos mais de uma dezena de anos da
promulgação da Carta Magna e desde há muito já vencido o prazo dado aos Estados, inúmeros são os Entes Federativos, que descumprem o DEVER legal de assegurar, por meio da Defensoria Pública, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
E, mesmo quando o fazem, esquecidos de que o direito de acesso à Justiça compreende o de receber a ampla defesa técnica, indispensável à dedução da pretensão resistida, estruturam apenas formalmente a Instituição, negando-lhe as mais elementares condições materiais e de recursos humanos para o desempenho de suas relevantes atribuições e condenando, assim, à inação as garantias constitucionais asseguradas aos cidadãos hipossuficientes.
Conhecendo essas limitações circunstanciais à atuação da Defensoria Pública, visando a estimular a superação desses óbices ao exercício dos direitos fundamentais da cidadania e pretendendo tratar desigualmente os desiguais, dando-lhes as condições para superar essa desigualdade, é que o legislador infraconstitucional atribuiu, com exclusividade, ao Defensor Publico ou a quem exercesse cargo equivalente nos Estados em que a Assistência Judiciária fosse organizada e por eles mantida, as prerrogativas da intimação pessoal e do prazo duplo.
Ora, os cargos públicos sujeitam-se para o seu provimento ao concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II, C.F.) o que, de per si, distingue a situação do Defensor Público - e de seus equivalentes - daquela do Advogado.
De perguntar-se, então, o que fazer quando o Estado omisso transfere ao profissional liberal o desempenho de suas atribuições constitucionais?
Independentemente das demais medidas judiciais cabíveis relativas à constitucionalidade do ato omissivo, algumas soluções despontam na jurisprudência dos tribunais.
É o que ocorre com as advindas do Superior Tribunal de Justiça que, além de em inúmeros julgados confirmar a validade das prerrogativas asseguradas ao Defensor Público pela Lei nº 7.871/89, acabou, também, estendendo o prazo em dobro aos Advogados do Diretório Acadêmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, por estarem suprindo, via convênio com o Estado de São Paulo, a inexistência da Defensoria Pública naquela unidade federativa.
Responderam, mais, àquela indagação sobre o que fazer face à omissão do Estado outros inúmeros tribunais, em mananciosa jurisprudência, reafirmando que cabe ao Estado arcar com os honorários dos nomeados para o exercício da advocacia dativa, na inexistência ou insuficiência do Defensor Público.
Assim, chega-se, induvidosamente, à conclusão de que o § 5º, do art. 5º da Lei nº 1.060/50, introduzido pela Lei nº 7.871/89 é absolutamente harmônico com a Carta Magna por tratar desigualmente os desiguais.
E, mais, esse dispositivo tem endereço certo e exclusivo, qual seja, o agente público que, por regular investidura no cargo público e pela dicção da Constituição e da lei infraconstitucional, tem o DEVER de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, situação em todo diversa da do Advogado que possui a FACULDADE de exercer a advocacia dativa, consoante o reconhecido pela doutrina e a jurisprudência.
Enfim, não se pode deixar de consignar o reconhecimento que tem sido prestado pela sociedade aos serviços prestados pela Defensoria Pública, vez que é ele que tem dado à Instituição condições de sobrevivência.
Em verdade, agride à consciência nacional que ao Poder Público jamais faltem os recursos para implementar as ações da sua própria Advocacia-Geral e do Ministério Público, este, defensor da sociedade e fiscal da lei, mas que sejam sempre inexistentes para estruturar a Defensoria Pública.
E, destaca-se ao final, tudo isso ocorre, quando, na maior parte das vezes, é contra o próprio Poder Público que o hipossuficiente deveria postular o seu direito, por ele lesado!
NOTAS DE REFERÊNCIA
[1] Transcrito por Jaime de Altavila, in "Origem dos Direitos dos Povos, p. 43.
[2] "Cura pauperibus clausa est", Ovídio, citado por José Afonso da Silva, in "Curso de Direito
Constitucional Positivo", Malheiros Editores, 16ªs Ed., p. 588, 1999.
www.defensoria.df.gov.br
Importante ferramenta para garantir o acesso à justiça neste país.Conheça seus direitos!
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